Cerruti -Proyecto: Buenos Aires Design

Artículo 2º.- Déjense sin efecto las normas, disposiciones e  instrumentos derivados del decreto indicado en el artículo 1°

Artículo 3º.- Comuníquese, etc.

FUNDAMENTOS

Sra. Presidenta:

El complejo Buenos Aires Design, emplazado en la zona norte de la Ciudad al lado del Centro Cultural Recoleta, funciona desde hace décadas en un predio de dominio del Estado porteño. El inmueble propiedad de la Ciudad está concesionado a la firma Emprendimientos Recoleta S.A.

La primera concesión se otorgó a esta empresa durante la intendencia de Carlos Grosso. En efecto, mediante Decreto N° 2.984/90  la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires procedió al llamado a licitación pública para la concesión del rubro ampliación y reacondicionamiento del Centro Cultural Recoleta. La licitación tenía por objeto la realización de una serie de obras y la remodelación y reacondicionamiento del Centro Cultural Recoleta. Fue adjudicada a la empresa Alto Palermo S.A. quien luego se convirtió en Alto Palermo Emprendimiento Recoleta S.A. y más tarde en Emprendimiento Recoleta Sociedad Anónima. El 13 de febrero de 1991 la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y Emprendimiento Recoleta S.A. suscribieron el contrato de concesión por el término de veinte (20) años, no incluyéndose en dicho período el plazo de ejecución de las obras comprometidas por el concesionario. Finalmente, por Acta Acuerdo del 8 de julio de 1994, ya durante la Intendencia de Saul Bouer, se fijó como fecha de inicio de la concesión el día diecinueve (19) de noviembre de 1993, por lo que su vencimiento opera el dieciocho (18) de noviembre de 2013.

En noviembre de 2010, tres años antes de que finalice la concesión, el Gobierno de la Ciudad anticipó una prórroga por cinco (5) años desde la fecha de vencimiento en noviembre de 2013 a la firma Emprendimientos Recoletas S.A, tal como surge del Informe Nro. 563075/DGConc/2013 de la Dirección General de Concesiones, obtenido en virtud de un pedido de informes al amparo de la Ley 104.  

Nulidad del Decreto 867/GCABA/2010

La Ley de Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, siguiendo a la ley nacional, establece que los requisitos esenciales del acto administrativo son: a) competencia; b) causa; c) objeto; d) procedimiento; e) motivación; f) finalidad.

Estos últimos dos requisitos, motivación y finalidad, pueden incluirse en el elemento voluntad del acto. Se refieren, respectivamente, a que el acto debe ser motivado expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitirlo, consignando los antecedentes de hecho y de derecho que le sirvan de causa; y a que debe cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos a los que justifiquen el acto, su causa u objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

Asimismo, se establece que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia; por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado, entre otras razones (art. 15).

Arbitrariedad

El Decreto 867/GCABA/2010 tiene como único fundamento de la prorroga, una referencia al plan de inversiones de la empresa con el objeto de “restablecer la ecuación económico financiera del contrato” ya que según alegó la empresa Emprendimiento Recoleta S.A. “las inversiones en el Centro Cultural Recoleta (CCR) y en el Buenos Aires Design Recoleta (BADR) alcanzaron la suma de dólares estadounidenses veintiocho millones novecientos mil (U$S 28.900.000), excediendo en dólares estadounidenses dieciséis millones ciento cincuenta mil (U$S 16.150.000) la suma prevista en la oferta original y han generado un alto valor agregado al patrimonio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (cfr. considerandos del decreto 867/GCABA/2010). Además, adujeron los “mayores gastos de limpieza y seguridad derivados de la actividad de la feria” que significaba para la empresa, el hecho de que el paseo tuviera alta concurrencia debido a las diversas actividades culturales y comerciales de la zona, cuando en el contrato de concesión original se había acordado la revocación de los permisos a los feriantes.

 

Como regla, tal como lo sostiene Cassagne1, en los actos administrativos discrecionales no es suficiente cualquier motivación para resultar validos, sino que deben ser suficiente y adecuadamente fundamentados, so riesgo de adolecer del vicio de arbitrariedad, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto.

Sin embargo, de los Considerandos del Decreto 867/GCABA/2010 no se desprenden los motivos por los cuales se prorroga la concesión tres años antes de su vencimiento. Es decir, no existe proporcionalidad entre la finalidad perseguida, a saber, “restablecer la ecuación económico financiera del contrato” y la medida dispuesta, prorrogar la concesión tres años antes de su vencimiento.

En este sentido, no han podido ser evaluados de forma adecuada ni los antecedentes que llevan a una prórroga del plazo ni la oportunidad en que el acto se dicta, sencillamente porque el decreto del Ejecutivo Porteño se refiere a un evento que no ocurrirá hasta tres años después de su dictado. En otras palabras, difícilmente podía conocerse en 2010 cuál sería la situación fáctica y jurídica que pudiera constituir fundamento suficiente para que la empresa continúe con la explotación del predio en cuestión, durante 5 años más, al vencimiento del contrato a fines de 2013.

De esta forma, el decreto resulta nulo de nulidad absoluta por adolecer del vicio de arbitrariedad.

Incompetencia en razón de la materia

A más de estas razones, el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta por mediar incompetencia en razón de la materia, ya que no fue dictado por autoridad competente. Agustín Gordillo señala que “[c]uando los órganos administrativos dictan resoluciones sobre cuestiones que sólo pueden ser resueltos por el Congreso (…) el acto es nulo”2.

El Jefe de Gobierno de la Ciudad, al disponer la prórroga de la concesión del Buenos Aires Design por decreto, se arrogó facultades propias de otro poder constitucional, a saber, el Poder Legislativo.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece en los artículos 82 inciso 5º; 89 inciso 5º, y 104 inciso 23 que toda concesión o permiso de uso por un plazo mayor de cinco años debe  tener acuerdo de la Legislatura.

ARTICULO 82.- Con la mayoría de los dos tercios del total de sus miembros: 5. Aprueba toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad, por más de cinco años.

ARTICULO 89.- Tienen el procedimiento de doble lectura las siguientes materias y sus modificaciones: 5. Toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad.

ARTÍCULO 104.- Atribuciones y facultades del Jefe de Gobierno: 23.Ejecuta las obras y presta servicios públicos por gestión propia o a través de concesiones. Toda concesión o permiso por un plazo mayor de cinco años debe tener el acuerdo de la Legislatura. Formula planes, programas y proyectos y los ejecuta conforme a los lineamientos del Plan Urbano Ambiental

Esta normativa constitucional debe ser interpretada en sentido estricto, ya que la intención del constituyente ha sido limitar la facultad del Poder Ejecutivo para otorgar concesiones a un tiempo determinado. En caso de que se exceda dicho plazo, aunque sea por una prorroga, se requiere el acuerdo de voluntades con el Poder Legislativo. La Constitución no consagra excepciones a este principio.

Ha compartido esta doctrina el Juez Lima del Juzgado de 1ra Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 11 en un caso en que se cuestionó la inconstitucionalidad del decreto que dispuso la prórroga de la concesión otorgada a la firma Punta Carrasco S.A.

En dicha oportunidad expresó “…de la simple lectura del texto constitucional surge la clara intención del constituyente local de limitar las facultades del Poder Ejecutivo en lo que hace específicamente a la extensión temporal de las concesiones o permisos que éste pueda otorgar. Así, se impone como requisito de validez de los permisos de ocupación, uso y explotación que su plazo de duración finalice inexorablemente antes del plazo constitucional previsto, no pudiendo ser prorrogado bajo ninguna circunstancia por el Poder Ejecutivo, salvo que cuente con el acuerdo de la Legislatura local. Así, cabe concluir en que estos plazos son ciertos, determinados y fatales, razón por la cual no pueden ser prorrogados en forma alguna, salvo en los casos en que exista una expresa habilitación constitucional y sólo para el supuesto de que se dé cabal cumplimiento a la totalidad de recaudos previstos por la norma” (la negrita me pertenece) (Cfr. Juzgado 1ra Inst. en lo Contencioso Adm. y Trib. Nº 11 Expte. 31711/0)

El Gobierno Porteño ha omitido someter a consideración de esta legislatura un tema de trascendental importancia para la Ciudad como es el uso de los espacios de dominio público. De esta forma se ha vulnerado nuestro derecho como diputadas y diputados de la CABA a participar en la deliberación y votación de un tema que la Constitución local ha colocado en cabeza del Poder Legislativo.

(1) Cassagne, Juan Carlos (2008): “La Prohibición de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el poder judicial”. Disponible en www.cassagne.com.ar

(2 )Gordillo, Agustín: disponible en http://www.gordillo.com/pdf_tomo5/02/02-capitulo4.pdf